中国法律史学学科意义之再思

    当前的中国法学界对中国法律史学的学科意义在认识上还存有一定程度的疑义。其之所以如此，大概一方面是因为中国法律史学传承着众多传统法制术语，与其他法学学科之间缺乏可沟通的语言平台，也无法为他们提供有力的智识支持；另一方面则是因为传统法几无实践可能，以传统法为重要研究对象的中国法律史学在具有实践导向的法学学科内部便成为异类。对此，法律史学界当然也有所回应。比如，以现代部门法的划分为标准切割历代法制，并依托现代法言法语撰写部门法断代史或通史，以此在传统法与现代法之间搭建对话的桥梁；又如，从今日的法律难题出发寻找传统中国在类似问题上的一应学说或条文规定，进而指出传统法不逊色甚至优于现代法；再如，揭示现代中国社会的传统因素，并说明传统法仍有其市场等等。

    不过，这样的回应似乎并不能切中要害，成为解困之道。首先，当传统中国的律篇被贴上部门法标签时，中国古代法典的本质形象就被掩盖了。以《唐律》有关户婚田土的规定为例，诚然，这些条文所涉及的法律关系确实与现代民法的调整范围有很强的相似性，但更不应忽视的是，《唐律》的此类规定意在维护宗法道德及与之相关的社会管理方式、推进田制的落实、确保赋税征收的完成，具有浓厚的自上而下的统治意味，这与现代民法向市民社会之生活逻辑的偏重有着明显的不同。更进一步说，在关乎户婚田土的律篇之外，《唐律》的其他律篇实质上皆为朝廷理政的不同侧面在法律上的投影。我们甚至可以认为，一部《唐律》就是朝廷政治本身，而唐令在这方面就表现得更为明显，所谓“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也”。既如此，拥有明确自我定位的古代法典怎能依据现代部门法的划分准则予以切割呢？至于用众多具体的现代法言法语来重构古代律文的做法，其产物与其说反映了古人的法律智慧，还不如说更多地体现了重构者无限丰富的法律想象。可见，对传统法的简单部门法化虽试图让中国法律史学在术语上向其他法学学科贴近，却削弱了本学科的史学性，而在其他法学学科看来，用现代法学术语包装起来的传统法始终令人有某种违和感，自然仍不免将中国法律史学视为法学内部的别样性存在。其次，古今社会都会遇到某些类似的现实问题，然而，问题本身毕竟只是一种表象，隐藏在问题背后的则很可能是完全不同的古今社会结构，因此传统中国的一应规定未必能够解决现代社会问题。再次，转型期的中国社会确实兼容现代与传统，发掘传统因素并借此论证传统法之延续的可能性似乎是让中国法律史学在实践层面贴近其他法学学科的有效方法。然而，一方面，现代法面对与传统相关的法律问题并非束手无策；另一方面，随着市场经济的发展、城镇化的推进，传统因素正不可逆转地从法律领域缓缓退出，因此所谓中国法律史学的实践性最终仍是镜花水月。

    那么，从传统法的立场出发，中国法律史学的实践意义究竟何在？毋庸赘言，中国自晚清以来经历了从西方引入器物文明和制度文明的过程，现代法律是中国所引入的制度文明的一个组成部分。但西方法学理论及立法模式是从西方历史土壤中成长起来的，因此在借鉴西方的同时，我们必须在观念上深刻意识到其法治乃部分人类生活经验的产物。那么，当代中国应如何保持法治发展的主体性，进而展开与西方在法学领域真正平等的对话？深入与西方世界迥异的中国传统文化土壤和独特生活经验，于历史深处反观当代中国法学理论、法治理念和法律样态，无疑是一种可能的论证思路。而被中国古人书于竹帛、纸张之上的传统法律生活，亟待我们去考察。当然，这并不是排斥对西方法律制度的科学借鉴，亦非对中国传统法的盲目赞美，而是以传统法为当代法的一面鉴镜。与之相适应，中国法律史学也可成为其他法学学科整体的一面鉴镜，使法律人在观念深处自觉树立起对西方立法例或法律学说需要不断再审视的意识，从而令中国的法律实践在经济全球化时代博得法律多元之一元的地位。这样一来，中国法律史学也产生了一种实践意义，虽然此种实践意义指向观念，却带有根本性。

    进一步说，中国法律史学该如何提供传统法的本真呢？中国法律史学是法学与史学的交叉学科。从史学立场上说，在史料与史论之间，史学更坚持史料的基础性地位。不过，由于传统中国的史料汗牛充栋，它们展现出来的社会生活极为复杂，并衍生出了千仓万箱的既往论著，因此历史学者们往往会以某个断代甚至某个断代的某一时期、某一地域为中心，从小问题入手，逐渐延伸研究的时空范围和问题意识，以此有步骤地扩充所需掌握的史料和论著的数量，进而最大限度地确保结论的可靠性。反观法律史学界，考证具体问题的体验阙如，却动辄以“传统中国”“古代中国”为论域者有之；未能熟悉律典等基本文献，却着力于挖掘新史料者有之；对史料整体尚无一定数量和质量上的掌握，却醉心于诸般方法或视野，并为此种做法寻找理论上的依据者有之……如此种种，说明中国法律史研究的现状实非史学过度化，而是史学不足化。强调史学立场并不意味着否定现代法学知识对中国法律史研究有所助益。首先，古代中国虽制度遍在，却少有关于法律的定义，但法律毕竟不同于制度，大致界定研究范围以免与一般制度史学混淆可谓中国法律史学之必需。在这一点上，现代法理学以立法认可或裁判指向为标准来界定法律的做法似不应被忽视。以服制为例，服制乃传统中国的一项重要制度，但如不能进入律典并形成“准五服以制罪”之类的法律原则或在裁判中发挥作用，就不足以产生它在法律史上的意义。其次，对传统法之真容的解明并非单纯的“是什么”的问题，更是有关“为什么”的思索。毋庸置疑，古今之间对类似法律关系的调整方式的差异往往导源于二者在政治体制、法律思维、经济逻辑等方面的区别，因此法律史学者如果对现代法律体系及与之相关的文化符号系统有所认识，就能更强烈地感受到传统法及其文化内涵的独特性。不过，需要强调的是，这里所说的古今切换并非对彼此之异同的简单罗列，而是把对今日的深入了解暂时搁置一旁，尽可能“赤手空拳”地进入古代中国的史料草原并展开“游牧式”的浏览，以形成对传统法的设身处地的领悟，随后再将头脑中的今日法律形象调出以为传统法的参照。如此，古今的法律世界可谓互为镜像，皆依托对方而更透彻地理解了自己。遗憾的是，法律史学界在套用现代法言法语之外，似乎较少钻研现代法学以至于或者难以提出有见解的法学论题，或者对传统法就事论事乃至无边延伸法律史的研究范围。在此意义上，若说被列入法学内的中国法律史学不是法学过度化，而是法学不足化，那也非过分的结论。综合以上两个方面的探讨，可以认为，虽然时下经常听到中国法律史学应当法学化或史学化的争论，但不得不说，以目前中国法律史学在史学、法学两个方向上都明显不足的状况观之，讨论法学化或史学化实际上是失之过早的。以现代法为参照，依循由史料而史实、由史实而史观的层次化思考方式持续研究才是法律史学者们揭示传统法之原貌的有效路径。

    当前，中国的法学研究可谓范式多样，中国法律史学以其交叉学科的特征、研究内容的繁多以及相关资料的宏富而成为研究范式多样的典型之一。然而，无论如何，以传统法相对于现代法的参照功能论，中国法律史学的实践意义只能来源于解明传统法之内在逻辑的真正寂静理智的学术思考，而非任何刻意向现代法言法语靠拢的详略论说。因此，在法学院中，中国法律史学非但不能以与现实保持距离之故而缺位，更应以同样的原因而得到尊重和理解。

    （作者：朱腾，系中国人民大学法学院副教授）