法学研究应从史学中汲取营养

    编者按

    历史是人类最好的老师，历史研究是一切社会科学的基础。习近平总书记强调，要治理好今天的中国，需要对我国历史和传统文化有深入了解，也需要对我国古代治国理政的探索和智慧进行积极总结，并多次引用传统文化中的经典强调依法治国的重要性。这启示我们，法学与史学、法治建设与优秀传统法治文化传承有着紧密的内在联系。那么，法学研究应如何从史学中汲取营养？如何理解中国法律史学的实践意义和独特价值？本期刊发的3篇文章，围绕上述话题展开探讨。    

    法学与史学，都是哲学社会科学中的重要学科。法学主要研究当下，它是研究法律及其实施的学科；史学主要讲述过去，它是研究人类社会发展的具体过程及其规律性的学科。法学和史学拥有许多共同点，其中最为重要的是，二者都建立在事实、材料和证据之上。这种共同点使法学研究可以从史学中汲取丰富营养，这体现为：历史材料让法学变得更为厚实、历史观让法学变得更有灵气、历史方法让法学变得更加成熟。

历史材料让法学更为厚实

    史学研究的重要贡献是为其他学科提供了丰富历史文献资料。对法学而言，史学研究提供的史料，不论是传世文献，还是出土文物，都构成研究的重要资料来源。比如，刑法研究就大量利用了史学界整理推出的中国古代文献资料，如《唐律疏议》（刘俊文点校，中华书局1983年版）、《宋刑统》（吴翊如点校，中华书局1984年版）以及《折狱龟鉴译注》（宋代郑克著，刘俊文点校，上海古籍出版社1988年版）等；而刑事诉讼法学和法医学研究，大量参考利用了《刑案汇览》《驳案汇编》《刑部加减档案》等中国古代大型判例汇编，以及《洗冤集录》《无冤录》等诸多历史上的法医检验成果。

    我们的民法研究不仅参考利用了《唐律疏议》等中国古代法典，而且参考借鉴了历史学家张传玺的《中国历代契约会编考释》（北京大学出版社1995年版）、中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校整理的《名公书判清明集》（中华书局1987年版）等判例文献。在民法理论研究方面，过去我们一般把民法的起源追溯到古罗马法，然而最近考古学界和历史学界的研究成果表明，不仅古罗马法受到古希腊法的直接影响，而且古希腊和古罗马的民法，都得益于公元前18世纪前后古代西亚两河流域法律文化的滋养。例如，古希腊、古罗马法关于民事主体、商业交易、契约订立、财产转让、债务纠纷处理、法律行为的程序保障等，都受到古巴比伦《汉谟拉比法典》等成文法典的深刻影响。

    法律史研究利用史学研究成果就更多了。不仅使用史学家所整理出版的传世文献，如《尚书》《左传》《商君书》《韩非子》《唐律疏议》，以及收录在《四库全书存目丛书》中的一些律学著作，如清代王明德撰《读律佩觿》等，而且还大量利用近年考古出土的各种文献和文物。比如，在1975年以前，中国法律史的教学和研究，涉及秦代部分都语焉不详。即便如杨鸿烈、陈顾远、仁井田陞、泷川正次郎等著名中、日法律史大家，对秦律的论述也无法深入。而撰写了一代名著《九朝律考》的程树德，虽试图梳理、复原已失传了的唐朝之前中国各主要王朝的法律制度，但也只能溯及到汉律，也是苦于没有秦代法律的史料。当时，我们对秦代法制的了解仅止于零星传世文献记叙的“海内为郡县，法令由一统”“明法度，定律令”“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，以及秦律“繁似秋荼，密如凝脂”的特点。然而，到底怎么个“一统”“皆有法式”，怎么个“繁”“密”？无法进行探讨。而1975年之后，由于湖北云梦睡虎地秦简的出土，让人们看到了《秦律十八种》《效律》《秦律杂抄》《法律答问》等法律以及其注释书原貌，大大扩展了法史学者的眼界。经过考古学家的艰辛整理、释读、研究，秦代法律研究的局面为之一变，而今，我们大体知道了从秦代的国家行政管理法令到田土、婚姻、家庭、继承、户籍、环境保护、治吏以及财产交易等各个领域的法律规定。这样，之后所有的中国法律史教学都有了可靠范本，秦代法律的研究得以深入展开。

历史观让法学变得更有灵气

    历史观是人们认识和看待历史的方式。经过史学界长期努力，目前至少有三个观念即事实观、发展观和进步观为学界普遍接受，并潜移默化地影响着哲学社会科学各个学科的发展，为法学研究带来了活力和灵气。

    第一，以事实说话，有一说一。这一观念，对法学研究同样重要。例如，关于中国古代《法经》真伪的学术争论，为什么至今没有停息？原因正是受史学的事实观的影响。根据《晋书·刑法志》《唐律疏议》《七国考·魏刑法》等传世文献记载，公元前5世纪末魏国相李悝比较各国刑法规定，编撰了《法经》（既是法典，又是法学著作），分盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。但由于一直没有得到考古出土文献的印证，所以法学界有一部分学者始终不承认中国古代曾经颁布过《法经》。事实观在法学研究中的贯彻，一方面凸显法学研究的忠诚度，另一方面也使法学研究增加了许多争论和辨异，为法学研究增添了许多色彩和灵气。

    第二，史学研究强调任何事物都不是静止的，一成不变的，而是在发展的。例如，不同时期的法典对一些法律原则、法律规范的接受程度和评价会有所不同，甚至完全相反。在研究任何一个法律问题（制度）、法律人物、法律事件以及法学作品时，都要以历史的眼光，而不能用现代人的眼光和思维来看待和评价。因此，必须用综合多元的观点，来分析研究法律问题。在我国的民法研究中，不少学者苛责中国民法典的迟迟不能出台，认为1804年《法国民法典》在3个月内就完成了，苏俄1922年《民法典》也只用了几年时间，即使历经磨难、几次难产的1898年《日本民法典》和1900年《德国民法典》，也只花费了十几年时间，而新中国成立至今已经过去了近70年，我们仍然没有能够完成一部完整的民法典。这种观点，忽视我国历史传统和民法典编撰的历史背景，否定历史发展的复杂性，是没有坚持发展观的表现。

    第三，世界、社会都是在进步的，是在累积地发展的。这一观点应用于法学研究，会带来观念和认识的更新。比如，清末薛允升写了一部著名的书《唐明律合编》，将唐律与明律进行比对，褒唐律贬明律，而实际上是批判当时的大清律例。有不少法学研究者赞同薛氏的观点。但如果按照进步的历史观，仔细研究唐律、大明律和大清律例，就会发现薛氏的观点至少是片面的。因为虽然自唐以后，中国各王朝越来越专制集权，但就立法技术、法典体例、法律规定的周密、法律规定与国家治理活动实践的接轨以及对法律条文的解读、注释、阐明等各方面看，大明律是超越唐律的，大清律例又在大明律的基础上加以完善，其稳定“律”，变动“例”，通过“例”的废、改、立适应社会生活变化，在法律治理国家这一层面上达到了中国古代历史上的最高境界。当然，人类社会具有自我调节趋于进步的功能，即使专制集权的时期，实际上也在内部积累着对抗和摧毁专制集权的力量，到一定时候，在相应各种条件作用下，这一力量就会爆发，从而将其外壳摧毁，使社会获得发展，法律也是如此。

历史方法让法学变得更加成熟

    史学为法学研究至少提供了四种方法。

    第一，文本解读。即传世文献的阅读利用。该方法的优点是不受时间限制，即使生活在当代的人，也可以通过流传下来的文本研究数百年前乃至数千年前的法律制度。其缺点则是容易忽视文本之外的研究史料，或者说容易忽视文本在实际社会生活中的影响。

    第二，社会考证。即从社会上搜集复原历史材料。这种方法涉及的内容比文本解读丰富复杂，包括历史上留下来的活动遗迹、出土文物、国家正式文本之外的文献资料等。该方法的优点除了研究不受时间限制外，还有研究结论更符合社会生活多元化的原貌，更加接近当时事物的真实状态，比文本解读更丰富多彩等。其缺点是受考古出土成就的大小、历史保留古迹的多少、资料分布状况等的限制，而且史料来源具有很大的随意性和偶然性。

    第三，民族调查。即对某些具有“活化石”特征的民族（种族）进行田野、社会考察。该方法优点明显，因为对于现代人来说，在文本文献、考古资料、历史遗迹都极不充分的情况下，要对人类早期社会进行复原研究，利用这种保留了当时生活习惯的种族群体进行考察，是一种有效方法，英国学者达尔文撰写《物种起源》、美国学者摩尔根撰写《古代社会》，运用的都是这种方法。但该方法的缺点也很明显，即这种“活化石”特征的民族数量有限，而且即便找到了这样的民族，对其典型性、“活化石”特征中的制度和习惯的代表性与普遍性等，也需谨慎分析鉴别。

    第四，当事人访谈。即对亲身经历或接触过历史事件、人物和文献的当事人进行采访，通过其回忆再现以往社会生活原貌。这种方法虽然有许多缺点，如当事人可能因年代久远而记忆不清或记错事实，或可能因某种原因故意隐瞒、歪曲乃至伪造某些事实，或因许多当事人还健在而无法完全真实叙述一些事实等。但该方法的优点也显而易见。因为在研究离我们生活的时代并不遥远的一些人和事时，曾经亲身经历过、接触过当时事件、人物和文献的当事人的回忆，在得到其他相关资料印证的前提下，是具有较大可信度的。

    上述四种史学研究方法，对法学研究极为重要，如果运用得当，可以推动法学研究更加成熟。比如，就文本解读而言，法学的各个学科，不只法理学、法史学等基础法学，就是各个部门法学都可以使用。社会考证和民族调查，不仅对各个部门法的理论研究，如探讨民法、刑法、诉讼法等部门法的历史起源有重大价值，就是对部门法的立法研究都有重要意义。如中国当前正在开展的民法典编撰工作，就离不开社会考证，即对当代中国社会民事、商事习惯的调查。当事人访谈对法学研究的意义同样不可忽视。例如，新中国成立以来，中国的法治建设历经曲折，而亲身经历过这一完整过程的当事人越来越少，对这些当事人进行访谈，以口述历史的方式将中国法治的历史进程记录下来，将是一笔巨大法律文化遗产，对于指导我们建设法治国家、法治政府和法治社会具有宝贵借鉴意义。正是借助这一重要方法，华东政法大学从2007年10月开始，历时8年时间，组织博士生和硕士生奔赴全国各地，与500余名法学家进行访谈，整理出版了10卷、共600多万字的《中国法学家访谈录》（北京大学出版社2010—2015年出版），不仅填补了中国当代法学研究的空白，也为学界留下一笔重要法律文献史料。

    （作者：何勤华，系华东政法大学原校长、法律文明史研究院教授）