清季变法下的立法转型

  光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日），内外交困的清廷发布上谕，“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”，开启了清末新政的序幕。正如直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一和湖广总督张之洞三人联衔上奏的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》所主张，“变法皆从改律入手”，清季变法乃在救亡图存的时代背景下由中央主导的立法建构型的法治模式。梁启超在《中国法理学发达史论》中对此有精辟论述：“法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。”需要指出，此时的法治主义，已经不再是传统专制型的法家法治，而是具有保障人权、限制公权等现代理念的近代法治。

  这场规模宏大的法政改革虽然只存续了十年，伴随清廷覆灭戛然而止，但其法律遗产尤其是立法成果在很大程度上由民国政府所继承，进而对近代法制产生直接或间接的重大影响。作为从传统到近代的法律转型，这段面对古今中外问题充满张力的历史构成了中国法律史上“三千余年一大变局”的起点，其特质规律、经验得失，值得当代认真总结与深刻反思。

从刑事性的传统“法”转型为综合性的近代“法”

  在清季变法下，“法”取代“律”成为制度与学术最为核心的词汇。从传统到近代的长时间历史段上看，中国法的演变乃从“改法为律”到“改律为法”。“改法为律”发生在战国时期，《唐律疏议》记载，“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。商鞅传授，改法为律”。正如晚清修订法律大臣沈家本指出，“改律之事，乃变法之大者也”，这一大变革以“律”字的本义和衍生的音乐之律、军事之律等事物的特质赋予了以律为代表的传统法以恒定性、普遍性、根本性、权威性等特征。伴随秦统一中国，“律”也在春秋战国时期各种规范名称的竞争中胜出，成为最重要的法律形式，最终演变为刑事法性质的传统法典的代称（例如《唐律》《大明律》《大清律》等），发展出律统（以律为基础并统摄、对应其他法律形式）、律典与律学等传统中华法系的重要组成内容。

  清季变法的“改律为法”，历史语境已经发生了重大变化，此时的“法”不再是传统法意义上以“刑”为本义的“灋”，而是对应西学，具有更为丰富的近代意涵。例如，沈家本在《新译法规大全序》中提出，“说者谓西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制之异译，不专指刑法一端”，正是历史语境变迁对于“法”认识转变的重要佐证。追根溯源，沈家本文中引用的“说者”是指近代翻译大家严复。严复在翻译法国孟德斯鸠的名著《法意》（当代译为《论法的精神》）时指出，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”。这番洞见一方面使得中、西之法的丰富意涵得以沟通、互见，其包括了原理/原则（理）、民法（礼）、法典/刑律（法）、政令（制）等内容，迄今仍然具有重要的理论意义，另一方面引申出一个被长期忽视的重要细节问题，即严复列举西文的“法”（laws）在中文语境中的对应概念乃“理、礼、法、制”四种，为何无视当时最重要的法律形式“律”？结合沈家本关于“（西文‘法’）不专指刑法一端”的说明，很可能是因为“律”的性质是刑法，这一含义原为中文“法”字的本义，而且“法”原与“律”可以互训，“律者……训法也”，“法亦律也，故谓之为律”。因此，以“信、达、雅”为翻译标准，追求先秦古文体的严复为了更好地与西文“法”字相对应，有意识地放弃了当时主流但与刑法完全等同的“律”字，这也是观念更新下“改律为法”的一个注脚。

  需要指出，清季变法中大多数新立法仍然称“律”，例如《现行刑律》《新刑律》《民律》《商律》等，也有少量的称“法”，例如《刑事民事诉讼法》《法院编制法》等，这反映了转型时期从认识到实践存在时间差、新旧两种观念并存等特点，而从民国到当代，重要立法已经基本称为“法”。一言以蔽之，改律为法是从法理层面上对以刑为主的固有法属性的突破与扩展。

从传统君主制的律令转型为近代立宪下的法律与命令

  在概念变迁和观念更新的背景下，清季变法以立宪为中心，建构了比较全面系统的近代规范体系。以当时上海商务印书馆编译所编纂的《大清新法令》（包括1901-1908年的《大清光绪新法令》和1909-1911年的《大清宣统新法令》）这部晚清规模宏大、最具有代表性的立法汇编为例，其中有两点值得特别关注。

  在规范形式上区分法律与命令。其以“新法令”为名，乃包含了两种重要的规范形式：法律与命令（《大清光绪新法令·凡例》）。近代规范区分法律与命令显然不同于传统时代的律令关系，例如“三尺法安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”“律以正刑定罪，令以设范立制”。这两例中，前者强调法自君出，在适用次序上后法优先于前法，后者揭示律的刑事性与令的行政性的各自特质。而《大清新法令》的法律与命令是在立宪权分立之下区分国会与政府两类颁布主体的规范形式，正如梁启超指出，“法律云者，虽为总括国家一切法制规则之称，然于立宪国则惟以经国会议定者称为法律。至于君主及政府大臣所发布之法制规则，则别称之为命令”。

  从内容上看，人民的言论、出版、集会、结社、人身自由、纳税等基本权利和义务等事项，只能由法律规定；从两者关系上看，代表人民重要利益的法律要优位于命令。但在法律转型时期，清末预备立宪语境中维护君权是首要之义，因此在光绪三十四年（1908年）清廷颁布的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》中，“法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律”。一直到宣统三年（1911年）辛亥革命爆发，为挽救局势颁布的《宪法重大信条十九条》，才大幅度地限缩君权，“皇帝之权，以宪法所规定者为限”，法律与命令的关系才得以较好地厘清，“不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限”。可见理论与实践之间，仍有一定差距。

从传统六部事类体例转型为近代政府事类体例

  在规范体例上，《大清光绪新法令》主要以中央各部掌管事务进行分类。“本编分类，大概依各部次序。”清季预备立宪以官制改革为先，在光绪三十二年（1906年）中央官制改革后成立了十一个部，分别是外务部（不变）、吏部（不变）、民政部（巡警部改）、度支部（户部改，财政处并入）、礼部（太常、光禄、鸿胪三寺并入）、学部（不变）、陆军部（兵部改，练兵处、太仆处并入）、法部（刑部改）、农工商部（工部并入商部）、邮传部、理藩部（理藩院改），这恰好构成了《大清光绪新法令》法令分类的基础。

  从内在逻辑上看，这种分类原理与原来《大明律》《大清律例》在“名例”律后以中央六部管辖事务的标准分为吏、户、礼、兵、刑、工六律的体例颇有共通之处。可以说，《大清光绪新法令》的体例同样体现了法律转型时期新旧两种观念并存的特点。一方面有专门的立宪这种近代立法的类别，另一方面沿袭固有的按照管理职能区分法令门类的方式，在旧的形式下收纳近代法律。

  《大清新法令》共计收入具有实效性的法令1920件（不包括谕旨、法律草案），涉及官制（官规）、任用、外交、民政、财政、教育等国家治理的方方面面。尽管其体例的科学性不足，但这种特质正是转型立法真实、动态的写照，其立法成果同样是这一过程的广度、深度和难度的体现。

立法权限的合理分配成为重要议题

  规范类型中法律与命令的位阶纠缠，法令体例中行政主导的分类方式，以及法令数量中官制（官规）类高居第一，足以证明清季变法中政治（行政）对立法的影响。在这种情境下，立法权从最初“变法皆从改律入手”而变得炙手可热，到预备立宪下成为国家三种核心权力之一，如何进行立法权限的合理分配成为清季变法的重要议题之一。

  面对立法权限问题的争议，光绪三十三年（1907年）的《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折》可谓当时的“立法法”，其确立了一种宪政编查馆掌控，区分法典与单行法的二元制法律起草权体系。具体而言，将法律分为法典与单行法两种类型，与之相对应，修订法律馆负责编纂刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法典及附属法，各部院、各省负责编纂单行法。提升修订法律馆的地位，使之成为与部院平行的独立机构，由修订法律大臣专门负责。确定法律编纂的程序，其中法典的程序是修订法律馆起草后奏交宪政编查馆，由其分咨中央各部堂官与地方督抚讨论签注，在资政院成立后改为资政院集议，再咨覆宪政编查馆，由其汇择核定，请旨颁行；与法典相比，单行法的程序相对简单，只需由各部院、各省起草后奏交宪政编查馆考覆，请旨施行。其值得肯定之处是调和了部院、各省与修订法律馆之间关于法律起草权的冲突，修订法律馆、宪政编查馆和资政院分别代表的立法的科学、效率与民主三种价值之间取得一定的平衡，不足之处是单行法可以规避资政院议决，容易造成立法的部门利益化。

  从其实践上看，这套立法体制和相对冗长的程序在某种程度上加剧了近代中国的法典论争。以第一部近代刑法典《大清新刑律》为例，修订法律馆的负责人暨法理派的代表人物沈家本认为其宗旨乃“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”，而其论争的对手法部尚书暨礼教派的人物戴鸿慈也提到，“编纂大清国法律全典，于守成、统一、更新三主义兼而有之”。尽管双方有着相似的综合平衡三类价值的修辞，但在具体条款拟定过程中，何种价值优先会成为矛盾焦点。在诸如“子孙对尊亲属是否有正当防卫权”“无夫奸是否有罪”等问题上，国家主义与家族主义的不同立场使得新旧两派意见对立、势如水火，在修订法律馆、法部、宪政编查馆和资政院等机构中演绎出一场旷日持久的法典论争。从全球的视野上看，其在思想史上之意义，可在世界法律史册写下浓墨重彩的一笔。其中，旧派值得肯定之处在于重视国情，不足之处则是对时代的急剧变迁缺乏认识，新派值得褒奖之处在于符合历史发展的潮流，失足之处则是其激进分子以救亡压倒启蒙而急于毕其功于一役，从而造成新旧两派妥协和合作的困难。

  清季变法下的立法转型展示了法律在近代法律观念更新的历史语境和在政治/行政主导的改革中，逐步摆脱传统附庸地位，获得其自主性，具备近代国家和社会特质属性的过程。在历史长空中的惊鸿一瞥中，制度与文化的新旧冲突、新旧并存、新旧交汇，演绎着一段段充满思想张力和魅力的法律乐章，在古今中外的法律时空丛集中产生了深远影响。辩证地看，晚清立法与其说是传统的终结，毋宁说是现代的起点。

  （作者：陈新宇，系国家社科基金项目“晚清立法新研究”负责人、清华大学法学院长聘教授）