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中共中央十八届三中全会、四中全会均提出要在我国农业经营体制中实行三权分置的经营模式，2016年印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》），对“三权分置”模式做出了更为明晰的规定：“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农民承包权”“加快放活土地经营权”。三权分置是在我国宪法、物权法规定了农村基本财产权利制度的原则下，按照我国农业现阶段发展的实际需要而进行的重要创新。实践证明，三权分置有利于解决目前我国农业耕地分布条块小型化而低效的问题，有利于引入有能力的第三方从事规模化农业、绿色农业和科技农业。但就如何认识或定位三权分置中的第三种权利——经营权，经济学界和法学界都有不同看法。自三权分置模式提出以来，法学界在积极回应时就开始探索如何将这一创新性制度转化为规范的法律概念，从而为我国农业体制的这一重大改革铺平法律道路。目前，对于三权分置中的所有权、农民土地承包经营权问题，因为已由国家基本法律做出了确定性的概念和权利体系定位，所以争议不大。但对中央文件所提到经营权，就其概念和权利体系中的定位问题还存在争议，有必要对此进行探讨。
法律是为经济基础服务的，对于农业土地经营权这样的法律概念的创制，必须考虑到经济发展的需求。同时，因为这个概念是新创设的，我们就必须考虑到它和现有权利体系的协调和定位问题。按照三权分置的政策设想，经营权的权利体系定位必须考虑的问题是：首先，该权利应是现有农村土地承包人之外的另一个民事主体享有的权利，当然这个经营人可以是集体经济组织之外的民事主体，也可以是本集体经济组织之内的其他成员；其次，该权利应受到法定或约定的期限限制；最后，权利的内容仅限于农业型的耕作，而不能从事非农经营，更不能将农耕土地作为建设用地使用。
《意见》明确提出，这种新建立的经营权应满足可转让、可抵押的要求。而要达到这一要求，就必须将这一权利物权化。
首先，只有将经营权由立法确定为物权之后，该权利才可以顺利转让、抵押。目前，法学界有些同仁认为，这种以农耕土地为标的物的经营权，在进行转让和抵押时，依据我国《合同法》确定的租赁关系就可以满足其要求，这种理解是不妥的。按照我国《物权法》确定的原理，可以抵押的经营权只能是物权而不能是合同债权。因为，合同债权仅仅只能够在合同当事人之间发生拘束效果，不能针对第三人发生效果，因此，仅依据《合同法》上的租赁关系来处理这种经营权，显然没有办法满足可转让可抵押的要求。
其次，将经营权物权化，可以满足经营人长期稳定的投资利益回报，从经济意义上看更有利于投资人。我国《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年，超过部分无效。现代化农业尤其是绿色农业、科技农业常常需要很长的投资回报期，如果将经营权物权化，就会使得经营权期限超过《合同法》关于租赁关系最长20年的期限。这对于经营人十分必要。
再次，将经营权物权化，这种权利就可以纳入不动产登记，通过登记，可以解决转让和抵押必须依靠不动产登记才能进行的根本问题。
最后，将经营权物权化，经营权人可以独立起诉、应诉。而租赁关系中承租人并不享有独立诉权。这个法权对经营权人的保护无疑是非常必要的。
从我国农村经济体制改革的现实看，将经营权物权化符合部分地区农民身份固化、“确权确股不确地”的实际需要。在设计关于农村的法权制度时，不可忽视的一个现实是部分地区农民身份逐渐固化，有些地区甚至已开始实行“确权确股不确地”的承包方式。在北京、上海、江苏、广东、河北均有试点的“确权确股不确地”的土地承包方式，指只登记农户承包地面积而不确定地块具体位置，农户凭借确权到户的土地承包面积（股份）分享土地收益。这种承包方式下，农村集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等方式，将农户分散的土地统一交给规模经营主体（包括本集体中的农民、农户和非农身份的经营者）使用，避免了一家一户单独签约的繁琐程序。此外，现实改革中也出现了土地承包经营权有偿退出的改革实验。《意见》中明确提出“积极开展土地承包权有偿退出试点，总结形成可推广、可复制的做法和经营”。经营权的物权化，对于这个改革也能发挥积极的促进作用。
现在需要解决的问题即经营权的名称问题。中央文件使用的是经营权这一概念，将原来农民的承包经营权改为承包权，试图为经营权留出余地。这种做法将改革开放数十年来立法的规定做出了十分重大的修改，但这一修改不但和宪法、物权法规定的农民权利不一致，和数十年来的政策文件不一致，而且还会给农民造成一种迷惑，让他们觉得自己原来享有的权利被压缩了。尤其是三权分置现在并不是全面推开的经营模式，只是部分地区推广的模式，如果把农民的承包经营权全部改为承包权，也很有可能给那些没有推行这种模式的农村农民造成混乱。考虑到这些情况，建议按照中央特别强调稳定土地承包经营关系的要求，将这种新创设的权利定义为“耕作权”或者“耕作经营权”为妥。
（作者单位：中国社会科学院法学所）
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