法律规范需保持合理抽象性

    【对策建议】

    合理的抽象性对于立法而言极为重要，它能保障法律对生活事实具有高度涵盖性，进而得以稳定实施。但在实践中，以导致抽象性缺失的方式形成法律规范的现象并不罕见，笔者将这种现象称之为“情形立法”。它具体包括两种情况：一是以极具个别性的具体事实作为规范内容；二是以具体列举结合兜底条款的方式形成法律规范。前者仅确定地适用于个别情形，一旦司法中的个案有所逾越，就会出现适用疑问；后者则可能出现不合理的宽泛性。它们都不符合法律规范合理抽象性的要求，需要认真研究并尽量避免。

“情形立法”的产生

    “情形立法”产生于不合理的概念形成方式，规范制定者没有实现对拟调整的生活事实进行合理周延的类型化。合理的情形是，在立法之初，制定者必须基于特定的评价标准，把细节上千差万别的个别事实划分为“生活类型”，进而用相应的概念进行表达。但现实情况却并非如此，制定者采取的类型化方式通常为“排列组合式”，他们通过对具体事实对象的观察，得到若干关联性的个别组成要素，进而将它们排列组合为各种可能的事实，并直接作为法律规范的内容。比如，在确定父母为子女出资所购房屋所有权的归属时，制定者围绕相关生活事实，得出一些个别性的要素，如“房屋”“婚前”“婚后”“一方父母出全资”“双方父母出全资”“双方父母各自部分出资”“登记于一方子女名下”“登记于双方子女名下”等，然后将它们排列组合，并形成不同的法律规范。这种排列组合的目的是合理的，它寄希望于通过个别要素之间的排列组合穷尽具体生活情形。但事实却是，组合越复杂，就越不可能穷尽，且极易催生庞杂繁复的规范体系，还可能导致法律评价上的互相矛盾。

    概念是法律制度中的基本要素，具有相当的抽象性，这也使得其在很大程度上具有使规范体系化的功能。规范制定者对个别性要素的简单排列组合，显然不能等同于概念的形成与运用，反而将其体系化功能消解在过度个别化与具体化的思维中。如果规范制定者为方便调整特定问题，随意将个别性的事实要素与体系概念进行“混搭”，最终必然引发适用上的困惑。比如，在现有的民事法律制度中，针对承租人就所租房屋装修或扩建行为进行调整的规范，就存在这个问题。因而，如果忽视概念的体系化功能，仅着眼于特定情形的法律解决，则更像是一种针对具体问题的解决策略，并不符合规范形成的实践要求。

以学理性概念形成规范陈述

    用“建构式类型化”的思维方式取代“排列组合式类型化”。法律规范的制定者应以法律概念及规范体系形成为目的，进行事实类型化。这项工作分两个层面：第一层面应基于实证考察，将若干具有某些共同点的个别事实进行归纳，形成具备共同事实特征的类型。这一过程以形成描述性的抽象概念为目的，无关要素可以被合理忽视。第二层面，法律规范的制定者应基于制度建构的目的，对上述类型化事实及相应的描述性概念进一步划分、综合和表述，不仅要对既存事实进行归纳、描述，还要考虑到法律制度建构的价值考量与形式要求。如果说第一层面所形成的只是对生活事实的描述，那么，哪些事实可以被调整、哪些与之相应的描述性概念应该被使用以及是否应进一步在评价基础上进行划分、综合并形成价值层面的法律概念，最终与更大的规范体系及其形式互相契合，是这一层面的工作重点，也是建构式类型化的核心所在。

    应在学理性概念体系的约束下形成规范陈述。通常，这种概念体系在法律共同体中经历了长时间的理论争辩与整合，不仅具有相当程度的科学性，而且已被广泛接受，因此能对规范形成发挥重要作用。基于学理性概念体系的约束，规范制定者不应仅聚焦个案事实，而应自觉以之为指引，类型化生活事实并建构法律规范的内容。比如，针对离婚诉讼一方妨害财产分割的行为进行调整时，现行立法仅列举了一些具体行为，在法律效果方面规定为“不分或少分财产”。仔细思考就会发现，这些行为列举中包含着性质不同的法律事实类型。其中，有些妨害行为导致相关财产在物理上不可能再参加分割，比如“毁损”；有些导致它们在法律上不能参加分割，比如“变卖”；有些则导致相关财产在法律上还可能被追回并参加分割，比如“隐匿”。在法律后果上，它们则分别关涉不同性质的请求权。这些行为事实类型与相应的请求权都属于被公认的学理性概念体系。由此可见，规范制定者简单列举行为事实、简单表达法律后果的做法，忽视了学理性概念体系的价值与作用。因而，立法者面对需要进行法律规制的生活事实时，应充分考虑合理的事实类型化、概念形成与概念体系的作用，这是制定良法的重要前提。

    应在法律规范中合理形成并运用非确定概念。通常而言，出于对法律确定性的追求，规范制定者往往倾向于意义确定的概念形成。但调整对象的复杂性与丰富性却往往使确定概念鞭长莫及。非确定概念在立法中广泛存在，如“重要”成分、“重大”原因、“严重”瑕疵、“正当”的家庭生活需要等。立法实践也表明，如果不使用非确定概念，规范制定者的“情形立法”可能会更频繁，法律抽象性不合理丧失的机会可能会增加。当规范制定者难以就被指称的对象形成确定概念时，在方法上可以有两种选择：将“非确定概念”与“列举”相结合；将“列举”与包含“其他情形”表述的兜底条款相结合。就前者而言，规范制定者除使用一个非确定概念外，还能以列举方式描述相关的典型特征或者事例；就后者而言，规范制定者只是使用“其他情形”或“法律的其他规定”等语词进行兜底性规定，扩大了裁判者的自由裁量空间。相比较而言，前一种方法显然更为可取，因为它至少能够为裁判者提供一个判断基准或范围，虽然模糊，但还是能对自由裁量进行一定程度的合理约束。比如，合同法列举了三种可法定撤销赠与合同的情形，一旦个案事实超越了这三种规定情形，法官便可能无所适从。如果能在列举的基础上规定一个非确定概念，例如“重大忘恩行为”，就比直接设置兜底条款更为妥当。再比如，德国法在有关缔约过失责任的规定中使用了“交易接触”，这样，在单纯的“社会接触”中能否产生照顾义务，违反后受害人能否受到保护，就不能适用该规定来调整了，因为尽管“交易”与“社会”都是非确定概念，意义却有所不同，能为适用者提供基本的判断基准。

    （毋国平，作者单位：山西大学法学院；本文系国家社科基金一般项目“民法中不确定概念适用论研究”[15BFX110]的研究成果）