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2016年6月，全国人大常委会审议的民法总则草案，其中的监护部分体现了现代监护制度的最新发展，但关于意定监护的规定尚有可商榷之处。草案第31条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。笔者认为，这样的规定过于简单，应当在参考域外国家相关经验的基础上做出完善，这对于老龄化趋势日益明显的当今中国社会而言意义重大。
意定监护的特点是尊重被监护人的意愿，无论是监护人的选任，还是监护事项的委托，均应由被监护人确定。意定监护的核心内涵是被监护人在有意思能力时为自己选任监护人，并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人，待自己丧失意思能力后，由监护人按照被监护人的意愿处理监护事宜。意定监护是为应对老龄社会而创设的老年人保护制度，其立法宗旨是尊重老年人的自我决定权，使老年人有尊严地度过晚年生活。意定监护起源于1954年美国弗吉尼亚州创设的持续性代理权制度，此后，德国在此基础上创设了照管制度，日本创设了任意监护制度。
美国的持续性代理权制度以委托代理关系为基础，委托人根据自己的意愿，将委托事项交付给代理人，代理权可以自委托人签署授权委托书之日起生效，也可以由委托人确定在未来特定日期或特定事件发生时生效，且代理权在委托人丧失意思能力后持续有效。委托人在设定持续性代理权时，可以不与代理人协商，甚至可以不通知代理人，代理人有可能在被代理人丧失意思能力后才知道自己是代理人。代理人可以接受代理，也可以拒绝代理。在代理人拒绝代理的情况下，由继任代理人承担代理责任。因此，委托人在设立持续性代理权时，除选任代理人外，通常要选任继任代理人，以便应对代理人拒绝接受代理的情况。此外，委托代理的事项完全由委托人决定，在美国，有法定标准的授权委托书样本，其中详尽列明了可以授权给代理人的事务范围，委托人可以在列表中选择授权给代理人的事项。
日本1999年通过的《关于任意监护契约的法律》，被视为大陆法系意定监护的典型代表。该法律第2条规定，任意监护契约是指委托人由于精神上的障碍对事物没有辨认和识别能力，因而将自己的生活、疗养看护及财产管理相关的事务全部或部分委托给受托人，将与委托事务相关的代理权授予受托人的契约。任意监护契约本质上是委托代理合同，契约是双方建立代理关系的一种表现形式，具体代理事项则需要由授权委托书确定。由此可见，日本的任意监护契约与美国的持续性代理权在本质上是一致的。这些规定均体现了意定监护的特点，即被监护人以委托授权的方式将自己的生活和财产事务交付给监护人，监护人按照被监护人的意愿照顾其生活、管理其财产。无论监护人的选任，还是监护事务的内容，均由被监护人决定，被监护人是监护人和监护事务的决定者。
民法总则草案第31条的规定更类似于协议监护，但协议监护不能准确表达意定监护的内涵。
意定监护在本质上不是一种协议。意定监护是以被监护人的意愿为主导设立的，包括监护人的选任、监护内容的确定、监护方式的实施等，均由被监护人决定，而非由被监护人与监护人协商确定，只有这样，才能体现被监护人的意愿，也才能体现法律对被监护人意愿的尊重。意定监护是被监护人对自己的生活和财产做出安排，这种安排只涉及被监护人的人身和财产事务，与他人无关，因此，被监护人应享有处理个人事务的绝对权利。如果意定监护要求被监护人与监护人协商，那么被监护人的意愿很有可能不被尊重甚至被扭曲，协商的结果往往会损害被监护人的利益。在设计意定监护制度时，应该充分注意到，意定监护的适用对象主要是老年人，老年人在年老体弱时，很难不受制于人。因此，意定监护只能是被监护人的单方授权行为。根据民法理论，委托授权为单方法律行为，以委托人单方意思表示为法律行为的生效要件。因此，意定监护不应该是被监护人和监护人协商的产物，否则会极大地限制被监护人的意思自治。
与法定监护相比，意定监护平衡了个体的特殊性和监护的僵化性，尊重被监护人的个人意愿，使得本人在契约自由的框架下自主选任监护人，充分尊重了当事人的意思自治。但意定监护本质上是一种代理关系，意定监护契约即委托代理合同，具体授权内容由被代理人决定。因此意定监护的内涵应该包括两个方面，一是被监护人选任监护人时可以与监护候选人协商，双方可以就建立监护关系达成协议；二是对监护事务的授权委托由被监护人单方决定。
人文关怀是当代民法的重要价值理念，这突出体现在对人的自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱上。民法是人法，对人的保护是民法的价值基础，对弱势群体的保护是民法的重要任务。意定监护是为保障老年人、残疾成年人等的权益而创设的法律制度，最能体现民法的人文关怀精神，也最能体现民法作为人法的特质。因此，民法总则在设定意定监护制度时应充分考虑制度的内涵与价值。
（作者单位：北京科技大学）
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