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【以正视听·聚焦南海】
南海仲裁案中，所谓的仲裁庭的做法实际上重新制定了有关争端岛屿的法律政策，这明显是越权行为。
仲裁庭认为，依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），南沙群岛中所有地物都不属于具有完全权利的岛屿。这就意味着，无论哪个国家拥有南沙群岛，都被剥夺了通过该群岛主张专属经济区或大陆架的权利。当然，中国提出了这样的主张。
仲裁庭认为南沙群岛的地物均非具有完全权利的岛屿，其主要理由是它们缺少人类居住和经济活动。因此，有关领土所有权基础的辩论历史是与裁决有关的背景，尽管裁决表面上看来与领土所有权无关。
1974年1月，英国外交部出具的一份详细法律意见书通过全面梳理从19世纪70年代起的所有记录，得出结论认为，中国对南沙群岛主张主权的依据主要是中国海南省的渔民曾长期和实质性地使用有关岛屿。随后，英国外长在1974年6月致内阁的备忘录中再次表明中国是唯一对南沙群岛提出法律主张的国家。
仅依靠其公民的经济活动来主张领土所有权并不是一国主张岛屿主权中的常见法律依据。然而，英国在南沙群岛主权归属问题上的确采取了这一立场。1879年和1880年，英国皇家法律顾问出具了两份法律意见，第二份意见推翻了第一份的结论，指出一国政府对其国民的经济活动发放许可的行为本身即可作为其声索依据，而不再需要正式的兼并行为。但由于此后英国没有此类活动开展，1932年英国认为其任何可能的主张均变得非常薄弱。
1974年的档案中还提到中国从19世纪70年代开始在群岛上的活动并未引起重视和关注，其原因或许是当时的中国尚未被西方国家接受为所谓的文明国家群体中的一员。西方国家的这一观点直到20世纪30年代才改变，这一改变源于中国在所有合适的场合都进行了抗议，包括1933年对法国的抗议和1939年对日本的抗议。法国自始至终未在南沙群岛进行过重要的活动，而且无论如何他们已经放弃了对南沙群岛的主张。从英国档案来看，菲律宾或越南都没有具有竞争力的活动存在，而且自20世纪50年代起英国和法国都拒绝接受或承认菲、越的主张。
不知仲裁庭对以上档案材料有何看法？仲裁庭不处理岛屿主权归属问题，但在解释《公约》第121条时的确将人对岛屿的经济使用作为决定性因素。对于以上历史事实，仲裁庭并不否认，但其对第121条的解释却认定这些历史事实与本案毫不相关。仲裁庭认为，就121条而言，所谓“人类居住”指的是在南沙群岛上的永久、本地居住，而“其本身的经济生活”同样应该为内生性的，既不能依赖于任何外界的支持，也不能与岛屿周边地区或整个国家的经济相关联，例如不能向所谓的本土输送鱼类或收益。
仲裁庭对第121条作出如上解释的依据是什么呢？仲裁庭承认，由于起草会议没有任何记录，他们并没有看到任何关于《公约》第121条的起草历史。仲裁庭也承认，这一条规定本身并不清晰，因此只能从整个条约的宗旨出发进行解释。仲裁庭认为，该条款意在防止他国通过小而偏远的地物切断沿海国根据其本土海岸线主张的有效的专属经济区和大陆架。
据此，仲裁庭认为司法政策要求其对第121条第三款进行“重新解释”。在仲裁庭的重新解释下，被修改后的第121条事实上变成了（斜体字属仲裁庭对该款的补充解释）：“那些不能维持永久和本地人类居住和/或在不使用岛屿以外任何地区的岛屿或岩礁，或没有针对外部地区的经济活动（如资源开采、出口鸟粪石），或在经济发展中没有来自外部国家支援的情况下不能维持其本身的经济生活的岩礁和岛屿，不应该产生专属经济区或大陆架。”
总结起来，仲裁庭认为没有嗣后国家实践构成对仲裁庭的这一解释的一致反对意见。仲裁庭的这一判断显然无视法国、日本以及美国这三个当前对中国大肆批评的国家的实践。它们呼吁删除第121条第三款，并就它们拥有的一些地物主张专属经济区，这些地物在地理意义上是岛屿而非岩礁，虽然上面并没有人类居住也没有经济活动。根据第121条第一款的通常含义，这些国家的实践是与之相符的。仲裁庭实际上认为，根据其所认为的条约宽泛宗旨重新制定法律政策的权力甚至要胜过主要国家的实践。
当前不乏关于中国应该遵守国际秩序、尊重法治、尊重国际法等等的泛泛之谈，但问题的根本在于“法”是由谁来解释的？对于这一问题，有两点需要说明。
第一点，不存在职业国际司法机构。科特法官（Jean-Pierre Cot）、宋斯法官（Alfred Soons）和沃尔夫鲁姆法官（Rudiger Wolfrum）都是已经退休的大学教授。然而，他们在本案中表现出的学术素养不能不说是令人失望的。他们在本案的审理中无视与他们意见不同的国家实践，并且，除了少数情况下引用了某些欧洲学者的学术观点外，他们几乎没有参考通常情况下能够最快获得大量国家实践的有价值的学术论著。
从2013年开始，中国组织了多场国际法律研讨会，探讨仲裁庭的管辖权以及岛礁地位等议题，然而这些会议没有任何观点被仲裁庭提及。当然，仲裁庭并没有义务接受这些会议上表达的观点，但裁决对所有这些内容只字不提却散发着这些退休教授的傲慢气息。
第二点，在任何一个法律秩序中，司法的功能都仅限于对规则的解释，而且这种解释应该基于广泛的社会共识。如果对某一条规则的内涵存在根本性分歧，那么这个法律空白就不应该由并非通过选举而产生的法律官员来填补。尤其在本案中更不应如此，因为仲裁庭成员中的几位不是接受过专业训练的法官而只是退休学者，并且在一定程度上他们认为自己可以不用去参考其他国际法学者同事的意见。
仲裁庭的行为显然已经不仅仅是司法行为，而是偏袒希望从其大陆海岸主张专属经济区和大陆架的沿海国，对《公约》第121条进行重新立法的行为。实际上，《公约》的逻辑是成员国之间通过协议进行公平的海洋划界，而不是让一个仲裁庭越界行使“立法权”将其中一个成员国清除出局。更何况，中国已经依据《公约》第298条规定作出了声明，排除对海域划界问题适用强制程序。
（Tony Carty、徐璧君译、苏金远校，Tony Carty系清华大学法学院郑裕彤讲席教授，徐璧君系香港大学博士候选人，苏金远系西安交通大学法学院教授）
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