作为武器与政治的战争法

    在美国的建国历史中，有两场里程碑式的战争为人熟知。一场是1775年打响的独立战争，一场便是1861年开始的南北战争。这两场战争，在今天我们的知识中，携带着重要的象征意义。前者，代表了自由对奴役的反抗（自由的新世界对抗殖民的旧世界）；而后者，则代表了新世界中对平等的不懈追求（解放黑奴的北方对抗蓄奴的南方）。这两场“史诗”的战争，回应了其各自的“宪法时刻”，并最终形成了两个具有普遍意义的法律文本：《独立宣言》与《废奴宣言》。两者都在一个讲述着民主自由精神的美国宪法中，扮演着举足轻重的作用。

    在这个神圣叙事的背后，潜藏着两种假设，即立法意图先于立法行动的假设，以及普世价值引导政治实践的假设。在这两种假设的互文关系中，这场“自由引导人民”的建国神话才得以形成，并成为一种意识形态标杆，至今影响着我们这个世界的基本秩序。

    然而，这种神圣叙事的基础恰恰是非历史的。

    在《林肯守则：美国战争法史》中，法学史家约翰·法比安·维特给我们描述了一个作为历史过程和政治行动的立法活动。在他看来，一个比转述神话更有价值的事情，是去询问一个更基本的问题，即“如果美国革命的利益诉求与人道主义愿望相冲突时，会出现什么情况？”

    关于这个问题，“货真价实的帝国主义者”罗伯特·卡根与尼尔·弗格森便早已经将美国独立的神话拆解成了一种扩张主义精神的产物。在卡根看来，对“土地的渴望”是美国政治中“一股不可阻挡的力量”。美国建国的先锋们，无一不将美国看作是在自由主义旗帜下崛起的新帝国。它将会比大英帝国更加能够代表“高度自由”。通过维特的写作，我们发现，这种霸权主义的政治野心，恰是在这两场战争，以及后来对这两场战争的历史叙述中，变成了一种积极的道德价值。而没有什么比为战争行为立法，更能体现这种道德价值的光辉了。

    但是，维特为我们讲了一个不同的故事。他认为，林肯委托弗朗西斯·利伯撰写的《第100号军令》，作为一种“战争法则”不应当简单地被视作是对北方军队的束缚，而更应当与《废奴宣言》一起，被看作是一种帮助北方军队实践其战争目的的武器。其第一部分便明确提出了两条重要原则——“军事必要性”和“报复”的原则，实际上为北方军队提供了一种全新的战争武器。用维特的话说，便是在法律保护之下的“新的毁灭形式”。

    维特在这部书中，花了不少篇幅追溯了战争法则在美国建国历史中的政治性作用。在他看来，对于战争法则的政治性使用开始于美国独立战争。其中最具有象征意义的，是乔治·华盛顿在战争之初便明确强调，要用文明的绅士礼仪去对待英国战俘以及参战士兵。这种态度的政治意味非常明显，华盛顿明白，自己正在进行的一场战争，目的是要将美国送入平等的“文明国家”序列。

    受过良好欧洲人道主义启蒙教育的美国开国元勋们始终明白，战争本身的目的在于对话语权与合法性问题的争夺。然而，当这一意识形态斗争的目标同财产权的斗争目标发生冲突时，一种修改战争法的企图便开始萌生。维特指出，同样作为国父，奴隶主托马斯·杰斐逊便明确意识到，起源于欧洲18世纪人道主义传统中的战争法必须被重写。在他看来，战争法的“文明程度取决于它在多大程度上保护奴隶制”。

    事实上，透过美国的独立，被后来世界视为道德普遍性基础的“文明”便随着新旧两个大陆上殖民者的冲突而产生了分裂。然而，在美国的建国神话中，这种分裂的现实却被一种对压迫者的反抗叙事所掩盖。虽然维特将这种伪善的情形处理成一种战争法本身的天然困境，在他看来，正是在战争法立法过程中，道德正义与人道主义之间存在的矛盾与冲突，才促使了美国现代战争法的诞生。

    这种对普遍性“正义”的策略性使用，自始至终在美国战争法立法历史中延续。我们很容易发现，与其说维特是在处理一个南北战争的问题，不如说他在回应一个伴随了美国十多年的现实困境——“反恐战争”的法律与道德困境。

    “反恐战争”诞生于2001年“9·11”的余烬之中。然而，其战争行为的对象却完全不符合今天国际法体系中，对战争行为主体的界定。与国际法内一般意义上对战争的定义不同，这一“反恐战争”行动是主权国家针对非主权组织的军事行动。这一行动，除了有传统意义上在国家内进行的针对暴力恐怖犯罪进行的警察行为之外，还包括了派遣正规军前往其他主权国家内进行的追捕及扫荡。可以说，支持“反恐战争”概念的是宗教式的道德正义而非法理。这就使得在传统战争中受到法律约束的战俘、战争赔偿、占领地等人道主义问题均无法得到有效保障。

    维特也许并无意拆美国建国神话的台。但是，像罗伯特·卡根或是史蒂芬·奈夫一样，他们所讲的故事，将立法过程本身降解为一种政治行动。随之，在美国建国神话中，那种充分展现了浪漫主义理想的普遍正义叙述，也被充满了污泥与血液的残暴人道主义危机现实所打破。

    正如所有政治行动都先于政治理论一样，作为政治斗争最高形式的战争，也永远走在战争法之前。“反恐战争”过程中产生的包括使用无人机在内的行动，似乎都在重演着维特所描述的美国那两场立国战争的故事。摆在我们中国读者面前的这本《林肯守则》打破的，也许就是那种超越历史的、法之普遍性的幻象。

    （本文作者为英国埃克塞特大学助理教授、剑桥大学博士）