用法律来管道德有个“度”

    记者：杜教授，作为法律人，您怎么看法律与道德的关系？道德问题，法律到底能不能管？如果能，法律能管到什么程度？

    杜宴林：作为文明社会生活的最后一道防线，法律是一种威慑性的社会控制手段。在这个意义上，我们说法律是底线伦理的体现，一种无奈之举，没有办法的办法，它的首要任务是维持秩序。但这只是法律的一方面属性，法律的另一方面属性在于其超越意义，即通过立法的规制和导引，执法或司法的惩恶扬善，实现其向上向善的追求，指引人类不断向文明进步的方向迈进。

    那么，道德问题法律究竟能不能管？答案是肯定的。细加分析，我们可以看到，一切道德愿望大体上可以分为两种：第一种是社会有序化的基本要求，它们被视为社会交往的基本而必要的道德正当要求，比如不得杀人、盗窃、抢劫等等，这是一种低标准的常人品行的道德要求；第二种是那些有助于提高生活质量和增进人与人之间紧密联系的原则，是一种高标准的道德要求，比如博爱、仁慈、富有爱心等等。对此，西方法学家富勒以“义务的道德”和“愿望的道德”加以区别。由于人类创设法律的根本目的和理想目标主要在于定分止争、解决冲突，以维持基本的社会生活秩序，所以只有前者才能纳入法律管理的范围。也就是说，法律只是对公认的社会基本道德观念的确认，而不是对全部道德观念的确认。它有一个“度”的限定，管多管少都不好。

    法律上要实现惩恶扬善的目的，首先必须在立法上做足文章。一是要把握好制度的最根本属性：可诉性，即能够在诉讼中适用。我们不仅要考虑制度的需要，更要考虑其制定出来后的现实可操作性，否则再完美的法律也将因为没有可操作性而沦为一纸空文。二是必须准确把握我们所处时代的道德伦理状况，以确保法律基本反应和确认了这个社会基本的道德准则和观念，确保制定出来的法律既不要求过高，又不要求过低。三是在多元化的时代，我们还需要广泛的立法协商、沟通和听证程序以形成基本的道德共识并纳入立法之中。

    其次，在执法和司法上，简单案件不必说，严格依法裁决就行；在疑难案件中，比如法律出现模糊需要进行法律解释时，或案件出现令人怀疑的情形时，比如前几年的南京“彭宇”案，法官裁决就应当积极回应社会主流道德观念和社会正义感的需要，并表现出极大的实践智慧和对人类文明进步立场的深刻理解。当然，作为配套，我们需要不断提高法官的职业素质，广泛开展各种听证程序，以确保判决不违反基本的社会正义。